أثر الزمان والمكان في تحديد لحظة انعقاد العقود الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون

المؤلفون

  • م.د. فراس بحر محمود كلية القانون والعلوم السياسية – الجامعة العراقية - العراق

الكلمات المفتاحية:

العقود الشكلية

الملخص

لاشك ان العقود اليوم لم تعد بالصورة التي كانت تعقد بها فورا وتكون قاصرة على صدور الايجاب والقبول المطابق بما يضفي عليها صفة الرضائية, بل ان مقتضيات المصلحة العامة والحاجة إلى حماية الائتمان في العقود ادى إلى ايجاد نمط اخر من العقود يتسم بخصوصية معينة إلا وهي رسمية أو شكلية رأي المشرع ان هنالك حاجة اليها في بعض العقود لذا كان لابد لنا ان نبحث مدلول الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون وهذا ما فعلناه في بحثنا هذا حيث تبين لنا ان الشكلية المقصودة هنا قد تكون شكلية قانونية يتطلبها القانون ولا ينعقد العقد بدونها وقد تكون شكلية اتفاقية تفرضها ارادة المتعاقدين , وقد تكون شكلية شرعية فرضها المشرع الإسلامي لصحة تصرف ما. ومهما يكن من امر فان مخالفة هذه الشكلية قد يفضي إلى بطلان التصرف القانوني كمخالفة الشكلية التي رسمها القانون احيانا , واحيانا اخرى إلى فساد هذا التصرف كمخالفة الشكلية التي رسمها الشرع الإسلامي. ووفقا للراجح من الرأي في الفقه الإسلامي فان عقد الزواج هو عقد شكلي اذ يشترط لصحة انعقاده شرعا ارتباط الايجاب والقبول في مجلس العقد وحضور شاهدين يسمعان ويفهمان كلام العاقدين معا في وقت واحد في مجلس عقد الزواج وقد جعل المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية من توثيق عقد الزواج من قبل المحكمة شكلية لازمة لإثبات هذا العقد وهي بلا شك وسيلة رسمية وضعها المشرع لإثبات هذا العقد عند النزاع وانكاره امام القضاء. وتحدد زمان ومكان انعقاد هذا العقد بحضور العاقدين والشهود في مجلس العقد الحقيقي , أو في مجلس العقد الحكمي فيما إذا كان احد العاقدين غائبا ومن لحظة إعلان القبول في مجلس قراءة الكتاب أو مجلس تبليغ الرسالة شرعا ومن لحظة علم الموجب بالقبول ووصول هذا القبول اليه قانونا كما وتبين لنا ان من بين العقود الشكلية التي عالجها القانون المدني العراقي هو عقد الرهن التأميني أو الرسمي اذ جعل من تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري شكلية لازمة لانعقاد هذا العقد اذ يترتب على تخلفها بطلان هذا العقد , وتحددت لحظة انعقاد هذا العقد بالزمان والمكان الذي يوجد فيه الموثق والذي يباشر اختصاصه في هذا الشأن حاضرا مع الراهن والمرتهن في مجلس عقد الرهن.  

المراجع

أولاً :- القرآن الكريم
ثانياً :- مصادر فقهاء الشريعة الاسلامية
1-ابن حجر- ابن حجر الهيتمي - حاشية فتح الجواد بذيل صحائف فتح الجواد – شركة ومكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده – مصر – ط2 – طبعة سنة 1391هـ - 1971م.
2-ابن رشد- محمد بن احمد بن رشد – المقدمات – مطبعة السعادة – طبعة سنة 1325هـ .
3-بن قدامة- ابو محمد عبد الله بن احمد بن قدامة – المغني – دار الغد العربي - طبعة سنة 1323هـ.
4-ابن قدامة المقدسي - ابن قدامة المقدسي – الشرح الكبير – دار الغد العربي – ط1424هـ.
5-ابن عابدين- محمد امين ابن عابدين – حاشية رد المحتار على الدر المختار – شركة ومكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي واولاده – مصر – ط2 – طبعة سنة 1386هـ - 1966م.
6-ابن نجيم- زين الدين بن ابراهيم بن نجيم – البحر الرائق شرح كنز الدقائق – دار المعرفة للطباعة والنشر – بيروت – ط2 – بدون تاريخ.
7-ابن الهمام - الامام كمال الدين محمد ابن الهمام – شرح فتح القدير – المطبعة الكبرى الاميرية في مصر – ط1 – طبعة سنة 1316هـ.
8-البهوتي- منصور بن يونس البهوتي – الروض المربع – دار التراث – القاهرة – طبعة سنة 1322هـ.
9-البهوتي- منصور بن يونس البهوتي – شرح منتهى الايرادات – دار الفكر – بدون تاريخ.
10-البيهقي- احمد بن الحسين البيهقي – السنن الكبرى – دار الفكر طبعة سنة 1326هـ.
11-الترمذي- محمد بن عيسى الترمذي – سنن الترمذي – تحقيق عبدالرحمن محمد عثمان – المكتبة السلفية بالمدينة المنورة – بدون تاريخ.
12-الحطاب- محمد بن محمد الحطاب – مواهب الجليل لشرح مختصر خليل - مكتبة النجاح – ليبيا – بدون تاريخ.
13-الحلي- نجم الدين جعفر بن حسن الحلي – المختصر النافع – دار الكتاب العربي - بدون تاريخ.
14-الدسوقي- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي – حاشية الدسوقي على الشرح الكبير – دار احياء الكتب العربية – عيسى البابي الحلبي - بدون تاريخ.
15-الزيلعي- فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي الحنفي – تبيين الحقائق في شرح كنز الدقائق – المطبعة الكبرى الاميرية في مصر ط1 – طبعة سنة 1314هـ.
16-الشافعي- الامام ابو عبدالله محمد ابن ادريس الشافعي – الام – دار الشعب – طبعة سنة 1322هـ.
17-الشوكاني- نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار – شركة مصطفى البابي الحلبي – بدون تاريخ.
18-الشيرازي- ابراهيم بن علي الشيرازي – المهذب – عيسى البابي الحلبي – بدون تاريخ.
19-الفنوجي- ابو الطيب صديق بن حسن الفنوجي – الروضة الندية شرح الدرر البهية – دار التراث – بدون تاريخ.
20-القرطبي- محمد بن احمد بن رشد القرطبي – بداية المجتهد ونهاية المقتصد – دار الكتب العلمية – بيروت – ط10 – طبعة سنة 1408هـ - 1988م.
21- القرافي- شهاب الدين احمد بن ادريس القرافي – الفروق عالم الكتب بيروت – بدون تاريخ.
22-الكاساني- الامام علاء الدين بن مسعود الكاساني – بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع – دار الفكر – بيروت ط1 – طبعة سنة 1996م.
ثالثاً :- مصادر فقهاء الشريعة المعاصرون وفقهاء القانون.
1-الدكتور احمد الكبيسي – الاحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون – الزواج والطلاق واثارهما – الناشر- العاتك لصناعة الكتاب – القاهرة – ج1.
2-الدكتور احمد فراج حسين – احكام الزواج في الشريعة الاسلامية – الدار الجامعية – بيروت – 1997م.
3-الدكتور توفيق حسن فرج – النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام – الدار الجامعية – بيروت – 1988م.
4-الدكتور حسن علي الذنون – النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام – طبعة الجامعة المستنصرية – طبعة سنة 1976م.
5-الدكتور سليمان مرقس – الوافي في شرح القانون المدني – المجلد الاول – نظرية العقد والارادة المنفردة – ط4 – طبعة سنة 1987م.
6-الدكتور سمير عبد السيد تناغو – التأمينات الشخصية والعينية – طبعة سنة 1992م.
7-الدكتور صلاح الدين زكي – تكوين الروابط العقدية فيما بيم الغائبين – دار النهضة العربية – ط1 طبعة سنة 1963م.
8-الدكتور عبدالرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني الجديد – نظرية الالتزام بوجه عام – مصادر الالتزام – دار النشر للجامعات المصرية – طبعة سنة 1952م.
9-الدكتور عبدالرزاق السنهوري – الوسيط – التأمينات الشخصية والعينية – دار النهضة العربية – ط2 – طبعة سنة 1994م.
10-الدكتور عبدالرزاق السنهوري – نظرية العقد – المجمع العلمي العربي الإسلامي – بيروت – بدون تاريخ.
11-الدكتور عبدالفتاح عبدالباقي – موسوعة القانون المدني – نظرية العقد والارادة – طبعة سنة 1984م.
12-الدكتور عبدالمنعم البدراوي – التأمينات العينية – مكتبة سيد عبد الله وهبة – بدون ناشر – بدون تاريخ.
13-الدكتور عبدالمنعم فرج الصدة – نظرية العقد في الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي – دار النهضة العربية - طبعة سنة 1990م.
14-الدكتور عبدالناصر توفيق العطار – نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية – الكتاب الاول – مصادر الالتزام – مطبعة السعادة – بدون تاريخ.
15-الدكتور عبدالمجيد الحكيم – الكافي في شرح القانون المدني – مصادر الالتزام – المجلد الاول في العقد – الشركة الجديدة للطباعة – عمان.
16-الدكتور عدنان ابراهيم السرحان – الدكتور نوري حمد خاطر- شرح القانون المدني الاردني – اربد – طبعة سنة 1997م.
17-الشيخ علي الخفيف – احكام المعاملات الشرعية – دار الفكر العربي – مطبعة دار التأليف – ط2.
18-عمر احمد عبدالله – ابرام العقود في قانون المعاملات المدنية الاماراتي – دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي – دار النهضة العربية – طبعة سنة 1995م.
19-الدكتور محمد ابو زهرة - الاحوال الشخصية – دار الفكر العربي – طبعة سنة 1403هـ.
20-الدكتور محمد علي عمران – التأمينات المدنية – الكفالة والرهن – دار الفكر العربي.
21-الدكتور محمد كمال الدين امام – الزواج في الفقه الإسلامي – منشأة المعارف في الاسكندرية – طبعة سنة 1418هـ - 1998م.
22-الدكتور محمد وحيد الدين سوار – الشكل في الفقه الإسلامي – دراسة موازنة – ط1 طبعة سنة 1985م.
23-الدكتور محمود الكيلاني – عقود التجارة الدولية – منشأة المعارف بالاسكندرية – طبعة سنة 1988م.
24-الدكتور نبيل ابراهيم سعد – التأمينات العينية والشخصية – منشأة المعارف بالإسكندرية – طبعة سنة 1988م.
25-الدكتور همام محمود زهران – التأمينات العينية والشخصية – دار المطبوعات الجامعية – طبعة سنة 1997م.
رابعاً :- الرسائل والتقارير
1-الدكتور حسام الدين كامل الاهواني – المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية ومراحل اعداد العقد الدولي – تقرير مقدم إلى ندوة الانظمة التعاقدية للقانون المدني – معهد قانون الاعمال الدولي – القاهرة – 1993م.
2-الدكتور عبدالحليم عبداللطيف القوني – حسن النية واثره في التصرفات في الفقه الإسلامي والقانون المدني – دراسة مقارنة – اطروحة دكتوراه – جامعة المنوفية – 1997م.
خامساً :- القوانين
1-القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951م.
2-القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948م.
3-قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959م.
4-المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931م , المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بمصر.

التنزيلات

منشور

2014-06-15

إصدار

القسم

المقالات